2020年专升本(工程管理专业)第六章第三节学习课程:争议裁决委员会(DAB)

院校:中南大学研究生培训 发布时间:2019-10-31 09:03:54

    第六章  工程合同争议及解决
    第三节  ADR技术在争议解决中的应用
    六、争议裁决委员会(DAB)
    争议裁决委员会(DAB)是FIDIC倡导的一种解决工程合同争议的方式。Fc(生本工程施工合同条件》199版第20.2至20.8款对DAB方式进行了详维细:适加
   (一)DAB的任命
    如果打算依靠DAB方式来解决工程合同争议,双方应预先在工程合同条款中明确规定。如发生工程合同争议,则应在投标书附录中规定的日期前,联合任一个DAB。DAB应按投标书附录中的规定,由具有相应资格的1名或3名成员组成。如果对委员会人数没有规定,且双方没有另外协议,DAB应由3人组成。对于该3名委员,双方应各推荐1人,报他方认可。双方再在此基础上同这两名成员协商,共同确定第三位成员,第三位成员应被任命为主席。如果合同中包括有备选成员名单,除有人不能或不愿接受DAB的任命外,员应从名单上的人员中选择。
    DAB中每个成员的报酬,包括DAB需进行咨询的任何专家的报酬,应在双方协商任命条件时共同商定。工程合同争议双方应各自负担上述报酬的一半。
   (二)DAB裁决的程序
    如果双方间发生了有关或起因于合同或工程实施的争议(不论任何种类),包括对工程师的任何证书、确定、指示、意见或估价的任何争议,任一方可以将该争议以书面形式,提交DAB,委托DAB作出决定,并将副本送交另一方和工程师。对于3人组成的DAB,其收到委托的日期以主席收到该项委托的日期为准。双方应按照DAB的要求,立即向DAB提供解决此争议需要的所有资料、现场进入权及相应设施。
    DAB应在收到此项委托84天内,或在可能由DAB建议并经双方认可的其他期限内,提出它的决定,并说明理由和依据。如果双方都认可该决定,决定即对双方产生约束力,双方应立即遵照执行,继续履行合同。在DAB作出决定后,如果任一方对其决定不满意,都可在收到该决定通知后28天内,向另一方发出不满通知。如双方均未发出表示不满的通知,则该决定应成为最终决定,对双方均具有约束力。
   (三)友好解决和仲裁
    如果任一方针对DAB决定发出了不满通知,双方应努力以友好方式来解决,如果还不行,则提交仲裁。仲裁应在表示不满通知56天后进行。仲裁人有权公开、审查和修改与该争议有关的DAB的任何决定。在仲裁中,任一方不受以前为获得DAB决定而提供证据、论据,或表示在不满通知中提出的理由的限制。DAB的任何决定只作为仲裁中的证据。仲裁在工程竣工前后均可进行,仲裁的进行不影响双方、工程师和DAB的义务。
   (四)对DAB决定的遵守
    在DAB作出决定后,如果任一方未在规定期限内表示不满,DAB的决定即成为最终的决定,双方都应遵守。如果有一方未遵守该决定,另一方可以在不损害其可能拥有的其他权利的情况下,将上述未遵守决定的事项提交仲裁。
    (五)DAB任命期满
    如果工程合同双方之间产生争议,而DAB又任命期满,则应按上述规定直接友好解决或提交仲裁。七、其他形式的ADR
   (一)小型审判
    所谓小型审判,是指工程合同争议双方将问题提交给专门针对争议成立的小型审判庭,由审判庭给出判决的方式。这种方式首次出现在1977年美国的一起电脑终端专利侵权案中,此后在美、英等国有一定应用。小型审判的审判庭由争议双方各自的高级行政官和双方联合聘请的一位中立主席组成。主席可以不必是律师,但必须具备较高的权威。如1977年TRW与Telecredit Inc.之间的电脑终端专利侵权案中,联合聘请的主席候选人包括了美国的前最高法院法官和助理司法部长。双方可聘请律师参加,但不必总有律师到场。主席将问题说明清楚之后,行政官们及其律师将进行谈判来寻求解决方案。主席将组织和引导整个谈判过程,他也可以提示可能的诉讼结果,但对双方并无约束力。当双方达成了一致意见后,将会签署一份书面协议,经双方签字,该协议即成为具有法律强制力的文件。小型审判并不是真正意义上的审判,而是一个协商、谈判以寻求解决方案的过程。它将对阵的双方直接拉入解决纷争中,以期双方都会作出让步并迅速解决争议。小型审判的优点包括:
   (1)采用简单方式取代了耗时较长的听证。
   (2)争议的问题经过了专业评审,又避开了繁琐的程序。
   (3)争议能交给最终有决定权能决定争议是否应该结束的人,其判决也具有较强的权威性。
   (4)专门解决争议的机构可对问题进行长期调查,以便寻求最优的解决方式,尽量保护双方的利益。小型审判的缺点包括:
   (1)较为复杂的技术及法律问题有可能被过于简化。
   (2)小型审判的判决结果的约束力有限。如一方没有足够的诚意通过该方式解决争议,或审判程序偏祖某一方,通过该程序将无法得到合理、可行的判决结
   (3)对于较小的争议,不适合采用小型审判方式。高层管理者将时间用于小得争议的解决上,是不划算的。
   (二)调停仲裁
    一些律师及建筑业人士并不看好调停和其他约束力低的ADR技术,认为它们不能快速、有效的解决争议。这种看法是片面的,调停仲裁就是一种快速、有效的ADR方式。调停仲裁的争议解决方式需要在合同中明确,通常的规定是:起初双方试图通过谈判、协商的方式来达到和解,如不成功,转入调停程序;如调停达不成协议,调停人将变化角色,成为仲裁员,针对合同争议作出具有强制约束力的裁决。可见,调停仲裁是和解、调停与仲裁的混合使用技术,能对争议双方进行更有效的约束,而且省去了变换解决方式的中间环节,节约了时间。
    复习思考题
    1.如果工程合同争议是由第三方引起的,争议双方与第三方之间的责任应如何追究?
    2.当出现工程合同争议后,一般应该根据过错原则来分配双方责任,但有时过错不易分清,此时应如何处理?
    3.在某项目中,一个承包商借用他人资质投标并中标,签订了合同,业主事先知道此事。合同实施一段时期后,业主与承包商发生冲突,业主主张合同无效,请问是否可以?这种情况下,双方的经济责任应如何判定?叫纷应如何判定责任?
    4.材料、人工价格上涨引起合同实施成本上升,从而导致的纠纷应如
    5.某些工程合同规定一旦发生安全事故导致业主、承包商以外的第三人受伤,应由承包商负责任,而实际上有的事故发生有业主的责任。这种合同条款是否合理?是否有效?
    6.在合同实施过程中,不可抗力范围的认定和责任的认定都是可能导致争议的。请问有什么措施可以减少不可抗力方面的争议?
    7.ADR方式与仲裁、诉讼相比,有什么明显的优势?
    8.在调停、调解中,调停人或调解人的选择都是非常重要的。请间其选择成遵雷什么原则或程序?
                                                              (本文原创:转载未经许可将追责)