巢湖学院函授《法学》学习课程-作为与不作为

院校:宿州学院 发布时间:2020-06-26 08:27:49

    作为与不作为

    根据行为人所违反的法律规范类型,可以将危害行为区分为作为与不作为。

    1.作为

    刑法上的作为是指以积极的活动实施刑法所禁止的行为,违反的是禁止性的规范,即法律要求人们不应为,而行为人却有所为。作为有两个基本特征是有形性。 作为在客观上需通过一定的身体外部动作表现出来,因而是一种直观的、 显形的行为。二是其违法性。作为在法律上表现为对禁止性法律规范的违反,即实施法律禁止做的行为,刑法 上的作为又可以分为任意性作为与限制性作为两大类。所谓任意性作为是指法律只规定了犯罪的结果,任何能够引起该结果的作为都具有刑法意义。如故意杀人罪,只要能引起致他人死亡的后果,任何形式的作为,都可以评价为杀人行为。所谓限制性作为是指法律对作为方式作了明确规定的情况。如刑法规定的暴力干涉婚姻自由罪,只有暴力行为才是该罪的实行行为。

    作为方式通常由以下形式表现出来:

    (1) 完全利用自己的身体动作的行为。即直接利用行为人自身的力量通过独立的举动(如拳打脚踢)而完成的危害行为。

    (2)利用物质工具的行为。即利用自身的举动操纵一定的工具而完成的危害行为。例如,持械杀人与伤人、持械抢劫、利用各种交通工具走私、利用计算机多媒体技术和计算机病毒作案等。

    (3)利用他人行为的作为。是指利用无责任能力人和主观上无罪过的人实施危害行为,例如,利用无责任能力的精神病人去杀人等。

    (4)利用动物的行为。即利用动物的某种损害行为而完成的危害行为。例如、唆使豢养的恶狗咬人,利用毒蛇咬人来达到杀人的目的等。

    (5)利用自然力的作为。即利用对自然力的影响,通过自然力量面完成的危害行为。如放火、快水、爆炸等。

    (6)利用职务的作为。是指利用自己担任某种职务或从事某项业务的便利条件,实施相应的危害行为。例如,刑法规定的读职罪,大都是利用职务之便实施的。

    刑法中,许多犯罪只能由作为的方式进行,如抢劫罪、强奸罪等,因为这些犯罪的实施,只能以主动的攻击性为前提,同行为人是否负有某种义务没有直接的联系,直接违反的是刑法禁止性的规定。

    2.不作为

    刑法上的不作为,是指行为人负有履行刑法要求的某种特定的义务,能够履行面不履行这种义务的行为。因此,不作为违反的是义务性的法律规范。至于不履行义务的方式,可以是多种多样的。可以消极静止,也可以是积极举动。例如,“ 偷税行为本质上是不履行纳税义务,即不作为,但是,并非为此什么事也不做,相反地,行为人往往为此而要进行伪造账目等活动。然而这并不改变其不作为的本质。"

    (1)不作为犯罪作为义务四种形式来源:①刑法明文规定的作为义务。即刑法明文规定行为人有一定的作为义务,单纯违反此项义务即构成犯罪。强调刑法的明文规定,实际上是强调并非一切不履行法律义务的行为都能成立不作为犯罪,必须以刑法的相应规定为限。判断是否为刑法的明文规定义务,通常并不是刑法直接规定,而是非刑事法律、法规等先设置行为人的作为义务,而后刑法以后盾法的地位予以确认。因此,这里的“法律规定,既指其他法律的规定,又指刑法的规定,即具有法律规定的双重性”。②职务上或者业务上要求的作为义务。担任某种职务或者从事某种职业的人,其职务本身和业务的性质,决定其在履行职务时,负有某种特定的作为义务,若不履行这一义务而造成一定的危害后果,应承担相应刑事责任。此种情况,行为人作为义务的判断,依据的是一定的规章制度所确定的行为人职责。即一定的规章制度或者职责明确要求行为人应该实施某种行为,行为人故意或过失地不去实施,在造成一定结果的情况下,就可能构成不作为犯罪。如国有单位的仓库保管员下班时有按要求锁好仓库大门的义务,如果下班时忘记锁门,仓库被盗,应属于失职的不作为犯罪行为。③由于行为人实施的法律行为而产生的作为义务。法律行为是指在法律上能够引起一定的权利和义务的行为。通常是指行为人基于自己的意思表示自愿承担某种特定的义务后,有责任按照要求履行义务,以防止某种危害后果的发生。在司法实践中,法律行为引起的义务大多数是合同行为引起的义务(如在劳务合同中,被人雇佣为保姆后,就有责任看护好幼儿防止其遭受意外伤害的义务),但也包括某些情况下的自愿行为(如无因管理,行为人自愿承担某项义务后,不履行相应的职责,造成严重后果的,则需承担相应的刑事责任)。④行为人先行行为所派生的作为义务。由于行为人先行实施的行为使某种合法权益处在遭受严重损害的危险状态,该行为人即产生须以积极的作为行为防止危害结果发生的义务:称之为先行行为所派生的义务。先行行为本身可以是非法的,也可以是合法的。前者如交通肇事将人压伤后,有将受伤者送往医院抢救的义务:后者如成年人带一不会游泳的邻居儿童教其学游泳,就产生了保证其安全的义务。成为不作为犯罪的先行行为必须具备一定的条件。

    不作为犯罪强调的是违反特定的作为义务,而不是般的道德义务, 如果仅仅违反-般的道德义务,就不能构成不作为犯罪。不过,现代刑事立法,不作为犯罪的义务范围却有扩大的趋势。法国的新刑法典对“处于危险中的人不予救助者”规定了刑事责任。在美国,原属于道德义务的问题(如见死不救), 也有州的立法将其规定为犯罪。这种扩大不作为犯罪的作为义务范围的趋势,意大利刑法学家杜里奥.帕多瓦尼有一段精辟的论述,他认为:“从根本上来说,以自由为中心的近代刑法制度都是为了防止人们实施某种行为而建立起来的,传统刑法以维护现有法律制度为主要目的,而只有积极的作为才可能侵犯他人的合法利益。以团结互助为基本原则的现代社会法制国家,要求社会成员间相互协作以实现法律的目的,于是刑法中有关行为人作为义务的规定开始增加。”①这无疑是正确的,现代社会,社会生活越来越复杂,“人的生命、健康、社会公共安全不仅要靠他人不作为保证,而且也可能要以他人的积极作为为条件,没有他人的-定的作为,就会导致一定的危害结果的出现。”②法律注意到了这些变化,故相应地扩大了不作为犯罪的范围。

    (2)不作为犯罪的种类。根据不作为犯罪在刑法中的不同规定,不作为犯罪通常分为两类$:①纯正不作为犯。是指刑法规定只能由不作为构成的犯罪。如(刑法》第261条遗弃罪,只能由拒不履行抚养(赡养)义务的行为构成。(刑法》第444条规定的遗弃伤病军人罪,也只能由不作为构成。纯正的不作为犯罪,法律都明文规定了行为人应当履行的特定的义务。在我国刑法中,只能由不作为构成的犯罪不多。②不纯正不作为犯。是指某种犯罪既可以用作为的方式实施,也可以以不作为方式实施。在以不作为方式实施的情况下,就是所谓的不纯正的不作为犯。如放火罪、故意杀人罪、故意伤害罪等。母亲杀害自己的婴儿,既可以用作为的方法将其溺死,也可以用不作为的方法,不给其进食,将其饿毙。