2020年专升本(工程管理专业)第六章第三节学习课程:调解

院校:长沙医学院继续教育 发布时间:2019-10-26 09:16:48

    第六章  工程合同争议及解决
    第三节  ADR技术在争议解决中的应用
    五、调解
   (一)调解的定义
    调解,是指当建设工程纠纷当事人对法律规定或者合同约定的权利、义务发生纠纷时,第三人依据一定的道德和法律规范,通过摆事实、讲道理,促使双方法。互相作出适当的让步,平息争议,自愿达成协议,以求解决建设工程纠纷的方
   (二)调解的优点
    工程合同争议的调解有以下优点:
   (1)有第三者介入作为调解人,能更加客观地审视问题,提出较为公平、合理的解决方案。第三方调解人的身份没有限制,但以双方都信任者为佳。
   (2)它能够较经济、及时地解决纠纷。调解的程序较和解复杂,但较仲裁、诉讼则简单得多,费用也不会太高。
   (3)有利于消除合同当事人的对立情绪,使当事人双方较为冷静、理智地考虑问题,有利于维护双方的长期合作关系。
   (4)调解协议的效力比和解高,出于对第三方的信任和双方的信誉,一般都能达成协议且认真履行。其中,仲裁机构或法院调解之后制作的调解书具有强制执行的效力,是终局裁决。
   (三)调解的种类
    由于调解的上述优点,它在工程合同争议解决中的应用也比较多。一般说,调解解决合同争议有以下几种:
    1.民间调解
    如果双方自愿,可聘请任何第三方组织或个人来充当调解人。当然,一般聘请的都是在行业内较为权威的专家或机构。
    2.行政调解
    行政调解是由有关的主管部门出面充当调解人,调解合同争议。对于合同双方同属于同一主管部门的,这种方法的效果非常显著。但对于解决不同国家的当事人之间的争议,往往无能为力。就是解决我国跨行业、跨地区、跨部门的争议,也比较乏力。民间调解和行政调解的结果都不具备强制执行的效力。如果任何一方不服,均可以按照合同的约定,提交仲裁或提起诉讼。
    3.仲裁机构或法院调解
    仲裁机构调解是指争议双方将争议事项提交仲裁机构之后,由仲裁机构依法进行的调解。仲裁机构在接受争议当事人的仲裁申请后,仲裁庭可以先行调解;如果调解成功,仲裁庭即制作调解书并结束仲裁程序;如果调解不成,仲裁庭应及时作出裁决。法院调解是指合同争议进入诉讼阶段之后,由案件受理的法院主持的调解。
    《民事诉讼法》第9条规定:“人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的,应当及时判决。”第85条也规定:“人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解。”上述规定说明,我国法院对受理的工程合同案件,都应先进行调解,尽量使案件和平解决。在双方自愿、合法的原则下调解成功的,由法院制作调解书。仲裁庭或法院制作的调解书与判决书有同等效力,是终局判决,具有强制执行的法律效力。
   (四)调解需要注意的问题
    采用调解方式,通常需注意一些问题,以便使得调解尽快、顺利进行,并取得理想的结果。
    1.选择合适的调解人
    首先,调解人应具备相应的资格。调解人可以是自然人临时组成的调解委员会或调解小组,也可以是较有声望的社会团体或组织,例如商会(工程师协会、律师协会等),还有就是专门的调解机构。有些国家或国际组织设有专门进行排解经济争议的调解中心,例如国际商会和斯德哥尔摩的商会以及中国国际商会、中国国际贸易促进委员会等,具有进行工程合同争议调解的专门机构,并有其调解程序和规则。由于工程合同的复杂性和技术争论问题较多,调解人除了需具有公正和独立的声誉外,还应当具有专业知识和经验,并有合同和法律知识。在调解委员会中应当既有工程专家又有法律人士参加。
    其次,调解人必须是双方都能接受的。对于调解人的确定,可以由双方事先在合同条件中作出规定;如果没有事先规定,也可以在争议发生后,只要双方有调解意愿,可以补签协议,表明双方均自愿接受该调解人的调解。此外,调解人应尽量保持中立、客观和公正。争议双方能够听信调解人的调解方案和意见,是出于对调解人的信赖,这种信赖就是相信调解人能够保持中立的立场,对事实认真调查核实,尽量保证其结论公正、合理。因此,调解人应当与争议双方均没有经济往来和利害关系。
    2.实事求是,查明起因调解必须以事实为依据。
    调解人要采取实事求是的态度,深入到有关方面,进行认真的调查研究,查清工程合同争议发生的时间、地点、原因、双方争执的经过和执行后产生的结果,以及证据和证据的来源。在处理合同争议时,还需委托有关部门作出技术鉴定,或邀请他们参加质量技术问题的座谈会,提出意见,判明是非和责任所在。
    3.分清责任,依法协调
    法律、法规和政策以及工程合同是区分争议是非、明确责任的尺度和准绳。调解必须以法律和合同为准绳。这就要求调解人要熟悉法律和合同的有关规定,依照法律和合同办事,分清责任,做到有法必依、公正调解、排除干扰、不徇私情,这样才能分清是非、明确责任,才能使当事人信服,顺利达成协议并认真遵守。
    4.协调说服,互谅互让
    工程合同争议一般涉及各方的经济利益,有些争议还涉及企业的声誉。因此,一旦有了合同争议,不少当事人在调解过程中过分强调对方的过错,甚至隐瞒、歪曲事实、谎报情况,这些都是对调解工作不利的因素。所以,调解人在调解工作中,要摆事实、讲道理,必须耐心地深入细致地做说服教育疏导工作,协调好双方的关系,促使双方当事人相互谅解,保证调解工作的顺利进行。
    5.及时解决,不得影响仲裁和诉讼
    调解必须及时,这对于解决工程合同争议非常重要。如果争议得不得及时解决,就有可能使矛盾激化。同时,也要防止一方恶意利用调解使纠纷复杂化的现象。工程合同争议发生后,不论当事人申请调解还是不申请调解,也不论当事人在调解中没有达成协议还是达成协议后又反悔,均不影响当事人依法向仲裁委员会申请仲裁或向法院起诉。
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