第三章 工程合同风险管理
第三节 工程合同风险的对策
四、技术和组织的措施
在承包合同的签订和实施过程中，采取技术的和组织的措施，以提高应变能力和对风险的抵抗能力。例如：
（1）组织最得力的投标班子，进行详细的招标文件分析，作详细的环境调查，通过周密的计划和组织，作精细的报价以降低投标风险。
（2）对技术复杂的工程，采用新的，同时又是成熟的工艺、设备和施工方
（3）对风险大的工程派遣最得力的项目经理、技术人员、合同管理人员等，组成精干的项目管理小组。
（4）选择资信好、能力强、能够圆满完成合同责任的承（分）包商、设计单位和供应商。
（5）施工企业对风险大的工程，在技术力量、机械装备、材料供应、资金供应、劳务安排等方面予以特殊对待，全力保证该合同实施。
（6）对风险大的工程，应作更周密的计划，采取有效的检查、监督和控制手
（7）风险大的工程应该作为施工企业的各职能部门管理工作的重点，从各个方面予以保证。
五、在工程过程中加强索赔管理
用索赔和反索赔来弥补或减少损失，这是一个很好的，也是被广泛采用的对策。通过索赔可以提高合同价格、增加工程收益、补偿由风险造成的损失。许多有经验的承包商在分析招标文件时就考虑其中的漏洞、矛盾和不完善的地方，考虑到可能的索赔，甚至在报价和合同谈判中为将来的索赔留下伏笔，人们把它称为“合同签订前索赔”，但这本身常常又会有很大的风险。
六、采取合作措施，与其他方面共同承担风险
在总承包合同投标前，承包商必须就如何完成合同范围的工程作出决定。因为任何承包商都不可能自己独立完成全部工程（即使是最大的公司），一方面没有这个能力，另一方面也不经济。通过与其他企业合作不仅可以提高工程实施的效率，而且可以通过充分发挥各自的技术、管理、财力的优势，各方面核心竞争力的优势互补降低风险。在工程承包合同范围内可以采取不同的合作方式。合作方式不同，各方面风险的分担不同。
（一）分包
分包在工程中最为常见。分包常常出于如下原因：
（1）技术上需要。总承包商不可能，也不必具备总承包合同工程范围内的所有专业工程的施工能力。通过分包的形式可以弥补总承包商技术、人力、设备、资金等方面的不足。同时总承包商又可通过这种形式扩大经营范围，承接自己不能独立承担的工程。
（2）经济上的目的。对有些分项工程，如果总承包商自己承担会亏本，而将它分包出去，让报价低同时又有能力的分包商承担，总承包商不仅可以避免损失，而且可以取得一定的经济效益。
（3）转嫁或减少风险。通过分包，可以将总包合同的风险部分地转嫁给分包商。这样，大家共同承担总承包合同风险，提高工程经济效益。将一些风险大的分项工程分包出去，向分包商转嫁风险。分包合同明确规定，分包商必须承担主合同规定的与分包工程相关的风险。
（4）业主的要求。业主指令总承包商将一些分项工程分包出去。通常有如下两种情况：
1）对于某些待殊专业或需要特殊技能的分项工程，业主仅对某专业承包商信任和放心，可要求或建议总承包商将这些工程分包给该专业承包商，即业主指定分包商。
2）在国际工程中，一些国家规定，外国总承包商承接工程后必须将一定量的工程分包给本国承包商，或工程只能由本国承包商承接，外国承包商只能分包。这是对本国企业的一种保护措施。当然过多的分包，如专业分包过细、多级分包，会造成管理层次增加和协调的困难，业主会怀疑承包商自己的承包能力，这对合同双方来说都是极为不利业主对分包商有较高的要求，也要对分包商作资格审查。没有监理工程师（业主代表）的同意，承包商不得随便分包工程。由于承包商向业主承担全部工程责任，分包商出现任何问题都由总包负责，所以分包商的选择要十分慎重。一般在总承包合同报价前就要确定分包商的报价，商谈分包合同的主要条件，其签订分包意向书。国际上许多大承包商都有一些分包商作为自己长期的合作体伴，形成自己外围力量，以增强自己的经营实力。
（二）联营承包
联营承包是指两家或两家以上的承包商（最常见的为设计承包商、设备供应商、工程施工承包商）联合投标，共同承接工程。
1.联营承包的优点
（1）承包商可通过联营进行联合，以承接工程量大、技术复杂、风险大、难以独家承揽的工程，使经营范围扩大。
（2）在投标中发挥联营各方技术和经济的优势，珠连璧合，使报价有竞争力。而且联营通常都以全包的形式承接工程，各联营成员具有法律上的连带责任，业主比较欢迎和放心，容易中标。
（3）在国际工程中，国外的承包商如果与当地的承包商联营投标，可以获得价格上的优惠，这样更能增加报价的竞争力。
（4）在合同实施中，联营各方互相支持，取长补短，进行技术和经济的总合作。这样可以减少工程风险，增强承包商的应变能力，能取得较好的工程经济效
（5）通常联营仅在某一工程中进行。该工程结束，联营体解散，无其他牵挂。如果愿意，各方还可以继续寻求新的合作机会。所以它比合营、合资有更大的灵活性。合资成立一个具有法人地位的新公司通常费用较高，运行形式复杂，母公司仅承担有限责任，业主不信任。联营承包已成为许多承包商的经营策略之一，在国内外工程中都较为常见。
2.联营承包的形式
联营承包是指几个承包商签订联营合同，组成联营体。每个承包商在联营关系上被称为联营成员。联营体与业主签订总承包合同，所以对外只有一个承包合同。外部联营合同关系见图3-1。在这里，联营体作为一个总体，有责任全面完成总承包合同确定的工程责任。每个联营成员作为业主的合同伙伴，不仅对联营合同规定的自己工程范围负有责任，而且与业主有合同法律关系，对其他联营成员有连带责任。所以，对联营成员有双重合同关系，即总承包合同和联营合同关系。联营成员之间的关系是平等的，按各自完成的工程量进行工程款结算，按各自投入资金的比例分割利润。在该合同的实施过程中，联营成员之间的沟通和工程管理组织，通常有两种
（1）在联营成员中产生一牵头的承包商为代言人，具体负责联营成员之间，以及联营体与业主之间的沟通和工程中的协调。
（2）各联营成员派出代表组成一管理委员会，负责工程项目的管理工作，处里与业主及其他方面的各种合同关系。
3.联营合同的特点
联营合同在实施和争执的解决等方面与承包合同有很大的区别。这往往被人们忽略，而容易带来不必要的损失和合同争执。联营合同有如下特点：
（1）联营合同在性质上区别于承包合同。承包合同的目的是工程成果和报酬的交换；而联营合同的目的是合同双方（或各方）为了共同的经济目的和利益而联合，所以它属于一种社会契约。联营具有团体性，但它在性质上又区别于合资公司。它不是经济实体，没有法人资格。所以，工程承包合同的法律原则和一般公司法律原则都不适用于联营合同关系，它的法律基础是民法中关于联营的法律条文。
（2）联营合同的基本原则是，合同各方应有互相忠诚和互相信任的责任，在工程过程中共同承担风险，共享权益。但“互相忠诚和互相信任”，往往难以具体地、准确地定义和责难。联营成员之间必须非常了解和信赖，真正能同舟共济，否则联营风险较大。由于在工程中共同承担风险，则在总承包合同风险范围内的互相干扰和影响造成的损失是不能提出索赔的，所以联营成员之间索赔范围很小，这往往特别容易被人们忽略而引起合同争执。
（3）联营各方在工程过程中，为了共同的利益，有责任互相帮助，进行技术和经济的总合作，可以互相提供劳务、机械、技术甚至资金，或为其他联营成员完成部分工程责任，但这些都应为有偿提供。在联营合同中应明确区分各自的责任界限和利益界限，不能有“联营即为一家人”的思想。
（4）联营合同受总承包合同关系的制约，属于它的一个从合同。通常联营合同先签订，但只有总承包合同签订，联营合同才有效；只有总承包合同结束，联营体才能解散。联营体必须完成它的总承包合同责任。对于与业主的总承包合同，联营体各方具有连带责任，即任何一个联营成员因某一原因不能完成他的合同责任，或退出联营体，则其他联营成员必须共同完成整个总承包合同。
（5）由于联营合同风险较大，承包商应争取平等的地位。如果自身有条能应积极地争取领导权，这样在工程中更为主动。
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